一、基本案情
1997年6月，X X市X X公司经理李X(党员，1994年3月担任某厂副厂长期间因与本厂女秘书张X通奸曾受过党纪处分)因公出差到外地住在某宾馆。一日晚11时许，李X接到一小姐电话，问是否需要“服务”，李X同意并答应条件面谈。小姐到李X房间后，两人均大吃一惊，原来这位小姐就是曾与李X通奸的张X。张见状欲走，被李拽住，是夜二人发生性关系并谈至次日凌晨。张X临走时，李X给张X 5000元生活费。二人告别时被当地公安派出所查获，派出所以卖淫嫖娼行为分别给予张X、李X罚款2000元、5000元。
李X回X X市后与张X继续往来，并在市郊购置一套住房接张X居住。自此，张X的衣食住行等一切费用均由李X提供，张X与李X保持性爱关系至案发。
二、分歧意见
对李X的行为如何定性，存在三种意见：
第一种意见认为，李X的行为构成通奸错误。其理由是：李X出差到外地住宾馆时，虽然有嫖娼的动机，但纵观其违纪发展的全过程，李X与张X二人过去是熟人关系并有通奸行为，在外地宾馆突然见面后，张X在一种复杂的心理作用下本打算走开但被李X拽住才顺从了。这一走一拽，使案件的性质发生了变化。当时两人重叙旧情发生性关系，以及李X回到XX市后为张X提供生活费并与其保持不正当性关系，都应当属于二人间原通奸关系的继续。因此，对李X的行为应定性为通奸错误。
第二种意见认为，李X的行为构成嫖娼、包养情妇两个错误。其理由是：李X的行为应分为两个阶段来看。第一阶段即李X在外地宾馆与张X发生性关系的行为，构成嫖娼错误：其一，从主观方面看，李X接到张X电话后，已答应其到自己房间商量价钱，具有嫖娼的动机，有主观故意情节；其二，从客观方面看，李X与张X间具备了金钱与肉体相交易的行为；其三，李X的行为已被派出所认定为嫖娼。第二阶段即李X回到XX市后为张X购房、提供全部生活费用并与张X保持不正当性关系的行为，构成包养情妇错误。
第三种意见认为，从李X行为的全过程来看，将其定性为包养情妇错误更为准确。
三、焦点问题 ·
因通奸行为被处理后又嫖娼(原通奸对象)，进而为其提供全部生活费用并与其保持性关系的行为应如何定性?
四、分析意见
鉴于本案的特殊性，我们倾向于第三种意见。主要理由如下：
(一)李X的行为不宜以通奸错误定性
李X曾与张X通奸，且被给予过党纪处分，但这并不是说，不分任何情况，只要李X与张X再次发生性关系便一概属于通奸行为的继续。应当具体情况具体分析。综观李X的行为，其与张X在外地宾馆巧遇恢复性关系，并被当地派出所以嫖娟行为作了处理，随后李X为张X购房并将其接过来与自己同居，向其提供全部生活费用，我们认为，李X的行为性质已发生转化，构成包养情妇错误，而不宜以通奸错误来定性。
所谓通奸，是指已婚男女双方自愿发生不正当性关系的行为。所谓包养情妇，是指为了与女方保持长期不正当性关系，男方向女方提供全部生活费用的行为。二者之间既有联系，又有区别。其共同之处是二者客观方面都表现为男女双方自愿发生不正当性关系。其主要区别在于，通奸的目的主要是为了发生不正当两性关系，期间男女双方有时也有索送钱物的因素，但通常表现为相互给予。即使男方为女方提供钱物，也不是全部生活费用。而包养情妇则由男方为女方提供全部生活费用，主要体现为一种单向的给予。但二者之间并没有不可逾越的鸿沟，在一定情况下，往往会相互发生转
化，对此，只有实事求是地加以分析，才能准确定性。从李X的行为看，在其与张X的往来过程中，既有通奸关系的继续，也存在通奸向包养情妇行为的转化。李X为了与张X长期保持性关系，不仅为张X购房，而且还为其提供衣食住行等全部生活费用，这明显已属于包养情妇行为，而不再符合通奸行为的特征。认为李X的行为应以通奸定性的观点，仅仅看到李X与张X通奸关系继续性的一面，没有看到通奸关系可发生转化的一面，·显然是不妥当的。
(二)李X的行为不宜认定构成嫖娼错误
所谓嫖娼，是指男方以钱物为交换条件，与女方发生不正当性关系的行为。其侵犯的客体是社会风气和社会治安秩序，在主观方面是故意，客观方面表现为以钱物与肉体相交易。孤立地看李X在外地宾馆与张X发生性关系的行为，完全符合嫖娼错误的上述特征。从这个意义上说，认为李X的行为构成嫖娼错误不无道理。事实上，当地派出所也是以嫖娼性质对李X做出处理的。同时，我们认为，从李X该行为的全过程看，其在宾馆接张X电话时，虽确嫖娼的故意，但由于张X是其原通奸对象，在这种情况下，二人发生性关系，李给张5000元生活费，这与一般的嫖娼行为还是有区别的。鉴于这一特殊情况，考虑到由此开始，二人密切往来，发展为长期保持性爱关系并由李X向张X提供全部生活费用，李的行为已构成包养情妇错误，事实上，李和张在外地宾馆发生的那次性行为，已经成为李X后来包养情妇行为的一个环节，为此，我们倾向认为，对李X的行为不宜单独以嫖娼错误定性。
（三）李X的行为应以包养情妇错误定性
包养情妇具有以下特征：从主体看，行为人属于特殊主体，仅限于男共产党员；从主观方面看，属于直接故意，目的在于与女方长期保持性关系；从客体来看，包养情妇侵犯了社会主义道德规范；从客观方面来看，包括两个条件：其一，行为人存在“包养”的行为，即行为人为女方提供了全部生活费用。其二，行为人与女方长期保持不正当性关系。
我们认为，李X明知包养情妇是严重违反社会主义道德的违纪行为，但仍我行我素，因此，主观上具有直接故意；从客观方面看，李X作为行为人，与张X几年前就有不正当两性关系，到为其购房提供一切生活费用并保持不正当性爱关系，也符合包养情妇的客观特征。因此，李X的行为完全符合包养情妇错误的构成特征，应按包养情妇定性。 |
